Описание объекта закупки в рамках Закона о контрактной системе: потребность заказчика против защиты конкуренции

Закупаемый заказчиком объект и его описание выступают основой для проведения государственных и муниципальных закупок, позволяя донести фактическую потребность того или иного учреждения в закупаемом товаре (работе, услуги) до предпринимательского сообщества.

С определения характера будущей потребности, его описания начинается строение всей конкурентной закупки в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе). Не подготовив описание объекта закупки, заказчик не сможет даже приступить к обоснованию начальной (максимальной) цены контракта в силу отсутствия информации о закупаемом товаре.
В рамках действующего законодательства Российской Федерации описание объекта закупки регламентируется статьей 33 Закона о контрактной системе, устанавливая основные правила и особенности осуществления описания объекта закупки.

Например, пункт 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе устанавливает, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости), а также запрещает ссылки на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допустимо указать лишь товарный знак с отметкой «или эквивалент».

Само собой, хозяйственная жизнь государственного (муниципального) заказчика наполнена разными ситуациями, предполагает исключение из общего правила: можно указать товарный знак, если это необходимо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Часть 3 статьи 33 Закона о контрактной системе, продолжая регламентировать запреты в описании объекта закупки, отмечает, что не допускается включение в описание объекта закупки (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Из приведенных положений Закона о контрактной системе следует общий вывод: заказчик не вправе формировать описание объекта закупки с требованиями под конкретного производителя, за исключением случаев, когда необходимо обеспечить взаимодействие таких товаров с иными товарами.
Однако данное правило, вытекающее из буквального прочтения норм законодательства, получило дальнейшую дополнительную детализацию в рамках правоприменительной практики в отношении Закона о контрактной системе.

Так, в силу разъяснений пункта 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее – Обзор Верховного Суда РФ), по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

На примере ситуации, отраженной в пункте 1 Обзора Верховного Суда РФ, дается анализ закупки с указанием особых характеристик описания объекта, сужающих круг участников закупок. Вместе с тем, если это указание направлено на повышение эффективности деятельности заказчика, такие действия не являются нарушением Закона о контрактной системе.
В то же время пункт 2 Обзора Верховного Суда РФ снова обращается к описанию объекта закупки, акцентируя внимание на том, что включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе.

Анализируя вышеуказанные позиции Верховного Суда Российской Федерации, нельзя не отметить общий посыл: судам, равно как и остальным правоприменителям, практикующим работу в рамках Закона о контрактной системе, при формировании описания объекта закупки с указанием определенных характеристик следует исходить из наличия специфики использования закупаемого товара либо ее отсутствия. Если специфика использования товара имеется, то применяется позиция, отраженная в пункте 1 Обзора Верховного Суда РФ, если же специфика использования отсутствует – то действия заказчика могут быть признаны ограничивающим конкуренцию и нарушающими статью 33 Закона о контрактной системе.
Вместе с тем разъяснений относительно понятия «специфика использования товара», используемого в пунктах 1, 2 Обзора Верховного Суда РФ, дано не было. Анализ судебной правоприменительной практики позволяет сделать вывод о том, что под спецификой использования понимается необходимость характеристик закупаемого товара в связи с потребностью заказчика в отношении конкретного вида деятельности, либо потребителя товара, о чем, например, указано в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 19.05.2022 № 310-ЭС22-7694 по делу № А83-20371/2020.

В то же время следует обратить внимание на особенность, присущую как рассмотрению жалоб и проведению внеплановых проверок контрольными органами в сфере закупок, так и рассмотрению дел данной категории арбитражными судами в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации: обязанность доказывания необходимости включения особых характеристик возлагается на заказчика.

Например, в соответствии с Определением Верховного Суда Российской Федерации от 14.09.2020 № 309-ЭС20-11583 по делу №А60-31117/2019 по иску прокурора признан недействительным государственный контракт, заключенный с нарушением в части описания объекта закупки, при этом судами отмечено, что «обоснование объективной необходимости в указании в аукционной документации соответствующих характеристик объекта закупки учреждением не представлено».

С учетом вышеуказанного распределения бремени доказывания в отношении заказчиков, отдельным вопросом при формировании описания объекта закупки может являться фактическое отсутствие особых характеристик товара, и, следовательно, специфики использования такого товара, тем не менее не соответствующее товару, предлагаемому участником закупки.

Правоприменительная практика, столкнувшись с данным вопросом, сформировала следующие подходы.
Во-первых, как указано в постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 20.04.2021 № Ф03-755/2021 по делу № А51-14222/2020, участники закупки могут как предлагать товар собственного производства, так и приобретать его у иных участников рынка, в том числе производителей товара. Отсутствие у потенциального участника закупки товара с требуемыми заказчику характеристиками не свидетельствует о том, что заказчик ограничил число участников закупки.

Во-вторых, для признания контрольным органом в сфере закупок отсутствующими ограничивающих конкуренцию характеристик в сформированном описании объекта закупки, заказчику необходимо представить хотя бы двух производителей товара, обладающих заявленными характеристиками.
Например, в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.07.2021 № Ф07-9255/2021 по делу №А21-1782/2020 отмечено, что признавая отсутствие нарушения в действиях заказчика, «суды удостоверились о наличии как минимум двух моделей, соответствующих характеристикам и показателям, определенным заказчиком». Аналогичный правовой подход отражен в решениях Новосибирского УФАС России от 08.07.2022 № 054/06/33-1155/2022, Кемеровского УФАС России от 01.09.2022 по делу № 042/06/33-1333/2022, Амурского УФАС России от 28.10.2019 по делу № 028/06/105-240/2019.

Подводя итог изложенному, следует отметить, что в соответствии с правовыми позициями, сформированными Обзором Верховного Суда РФ, соответствие действий заказчика требованиям Закона о контрактной системе устанавливается исходя из конкретных обстоятельств дела, в том числе с учетом специфики закупаемого товара.
При этом заказчику при формировании описания объекта закупки с целью возможного доказывания позиции об отсутствии ограничивающих конкуренцию характеристик в описании закупаемого товара в случае подачи жалоб и проведения внеплановых проверок необходимо:

• определить и обосновать наличие специфики используемого товара, а также невозможность достижения результатов с использованием товара с иными характеристиками;
• установить наличие на товарном рынке минимум двух производителей, товар которых обладает установленными заказчиком характеристиками.